經(jīng)濟觀察報 記者 田進 “我不得不非常無奈、非常悲哀地說，26年來勞動法并沒有好好地執(zhí)行。應(yīng)該給它怎么打分？我認為并不能打得很低?！?/p>

談及《勞動法》，董保華給出了自己的評價。作為中國社會法學(xué)研究會副會長，董保華曾參與過勞動法的論證和起草工作。在2008年全國勞動合同法的大討論中，因持不同意見而被貼上各種標簽。

1995年1月1日至今，勞動法已實施26年。隨著8月26日最高法、人社部聯(lián)合公布第二批勞動人事爭議的十個典型案例，指出“996”和“007”工作制都違法，勞動法再次被推上風(fēng)口浪尖——為什么勞動法會給人執(zhí)法不嚴的印象、“996”在違法的情況下卻普遍存在、“996”是否會迎來終結(jié)、我們應(yīng)該如何看待勞動法所扮演的角色等問題接踵而至。

8月31日，董保華直面質(zhì)疑，接受經(jīng)濟觀察報的專訪。他說：“26年后社會依然在貫徹執(zhí)行這部法律，作為起草者，總歸是高興的，這說明法律條款上拿不出什么新的東西。另一方面，如果一部法律制定了26年都不能好好地被貫徹，我們就需要去總結(jié)它的局限性，去反思法律制定過程中的問題?！?/p>

|對話|

經(jīng)濟觀察報：如何去理解十個典型案例的意義？

董保華：針對新業(yè)態(tài)中員工缺乏社會保障等問題，相關(guān)部門近期分別出臺了《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》等文件。此次在“996”工作制問題上并沒有新的政策出臺，而是公布了案例指引，而且案例貫徹了26年前的勞動法。

我覺得案例指引是一個態(tài)度，打官司不可能有100%的勝率，但這次比較少見的是10個案例均是用人單位敗訴。首先，可以理解案例指引想要傳遞的信息是鼓勵大家去打官司、去利用勞動法維權(quán)，這個信息的傳遞本身是非同小可的。

作為學(xué)者，我們要持續(xù)找問題去研究，如果過去26年都沒有解決的問題，想要采用案例指引的方式去嘗試解決，我對此并不抱太大的希望。

雖然10個案子涉及的行業(yè)很廣，給員工信心、支持員工打官司。但是從這種行為中也多少可以看出無奈。總體上并沒有找到一個正確解決問題的方法，也沒有找到問題的出處。

經(jīng)濟觀察報：對于勞動法而言，為什么現(xiàn)在大家普遍覺得勞動法執(zhí)行能力偏弱？

董保華：當(dāng)一部法律違背常識時，它就會貫徹不下去。現(xiàn)在基本各行各業(yè)都在執(zhí)行“996”工作制，雖然官方的態(tài)度是支持勞動者去使用勞動法維權(quán)。

其實并不是勞動法執(zhí)法不嚴。江蘇曾經(jīng)有個案例，一個負責(zé)銷售產(chǎn)品的人，在自己的朋友圈里發(fā)布公司的產(chǎn)品廣告，領(lǐng)導(dǎo)也點了贊，他就憑點贊到法院去打官司，依據(jù)是廣告是在下班時間發(fā)布且領(lǐng)導(dǎo)知道并點贊，因此要支付加班費，領(lǐng)導(dǎo)反駁說加班要審批。最后的結(jié)果是員工告贏了。

仔細想想這個案件其實挺荒謬的?？杉幢阒С至Χ榷家呀?jīng)到這種程度，為什么執(zhí)法還被廣泛質(zhì)疑不嚴。道理很簡單，公司會改變規(guī)則，采取其他考核方式。比如，根據(jù)產(chǎn)品的銷售數(shù)量來分配績效，而非根據(jù)工作時間、工作方法。

如果用國際視野來看這10個案例，其中存在一些非?！安粐H化”的情形。其中一個案例是員工月薪2萬元。在美國，月薪1萬美元以上基本上就不適用加班費制度了。并且勞動法這套制度在西方是根據(jù)藍領(lǐng)制定的，只針對藍領(lǐng)，不能隨便用到白領(lǐng)，某些特殊職業(yè)的人也不適用這套制度。

經(jīng)濟觀察報：勞動法制定過程中，是夠有考慮過適用范圍？

董保華：其實當(dāng)時我們也想到了，認為有一些人不適用于勞動法下的加班制度。所以勞動法制定以后，早期的文件分出兩類工作制度——不定時工作制和綜合計算工時工作制。

當(dāng)時勞動部（人社部前身）規(guī)定如果要實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，需由人社部門審批才能實行。結(jié)果是，審批完之后，如果出現(xiàn)勞資糾紛，員工可能就會去告相應(yīng)的審批部門。曾經(jīng)一度批準了很多不定時工作制，但是在人社部門面臨不斷的訴訟后，真正能執(zhí)行不定時工作制的行業(yè)非常少，少數(shù)行業(yè)企業(yè)采用綜合計算工時工作制。

在西方國家，能否采用不定時工作制的條件是被明確規(guī)定的，而不是由某一個部門來審批。26年來，我們一直沒能把制度的適用范圍以較為詳細、可行的方式明確定下來。

經(jīng)濟觀察報：實際操作中，為什么員工利用勞動法維權(quán)的案例也并不普遍？

董保華：經(jīng)濟學(xué)家薛兆豐說過我們既要勸別人不要“996,”也要擲地有聲鏗鏘有力地反對“996”,同時，我們自己要堅定地執(zhí)行“996”。我認為這句話很經(jīng)典，這是目前我們很多員工，企業(yè)采取的最有力的策略。

當(dāng)一套規(guī)定脫離常識以后，其實不會真正得到執(zhí)行。如果按照上述江蘇銷售員案例，在最終結(jié)果出現(xiàn)后，員工就會面臨一個新的選擇，贏了官司卻被迫離開公司甚至這個行業(yè)，即使進入另一個行業(yè)，也還是“996”工作制。如果告公司“996”工作制違法，我不認為會有多少人支持，畢竟多數(shù)人不是按照法律而是按照生活規(guī)則來工作的。在“996”工作制面前，員工的選擇余地很小。

經(jīng)濟觀察報：案例指引公布后，您認為“996”工作制度會發(fā)生改變嗎？

董保華：我認為不會改變。在短期內(nèi)可能出現(xiàn)更多企業(yè)輸、員工贏的情況。其實這樣的現(xiàn)象在勞動法、勞動合同法剛實施的時候都出現(xiàn)過，當(dāng)時更多支持員工關(guān)于加班費去告企業(yè)，這也導(dǎo)致一些企業(yè)面臨沉重負擔(dān)甚至倒閉，所以最終被慢慢放寬執(zhí)行。

與此同時，企業(yè)已經(jīng)有很多舉措去規(guī)避勞動法。比如加班需要審批，這剛好對應(yīng)勞動法中定義加班是公司安排員工加班。案例指引可能會達到一個短期效果，短期內(nèi)員工大大勝訴，企業(yè)輸?shù)没翌^土臉，但是長此以往肯定不行，因為這是扭曲的。最終還是會像勞動法、勞動合同法歷年的情況一樣慢慢扭回來。

經(jīng)濟觀察報：在實際操作中，企業(yè)是如何一步步規(guī)避勞動法的？

董保華：法律去懲罰一個人的目的是去改進他的工作方法。

10個案例中有一個快遞員的案例，試用期實行固定薪資，月工資8000元，公司規(guī)章制度規(guī)定工作時間為“996”工作制。2個月后，快遞員以工作時間嚴重超過法律規(guī)定上限為由拒絕超時加班安排，快遞公司即以他在試用期間被證明不符合錄用條件為由與其解除勞動合同。最終，仲裁委員會裁決快遞公司支付快遞員違法解除勞動合同賠償金8000元。

正常情況下，試用期因員工路線不熟悉派單會比較慢，公司就不以派單量作為考核方法，給員工一個固定收入的制度是相對合理的，這期間會適當(dāng)調(diào)整工作量。接下來快遞企業(yè)如果要改進，方向可能是試用期的人也采取派單量多少的考核方法，最終變成一個不合理的考核制度。

現(xiàn)在很多勞動仲裁案例讓企業(yè)變得更聰明，演成了以結(jié)果導(dǎo)向的考核方式。比如說勞動法不允許企業(yè)扣員工工資，包括遲到、早退扣錢，企業(yè)就變成在工資結(jié)構(gòu)中加入全勤獎金，變扣為發(fā)。勞動法是支持改進后的辦法的。但是扣錢可能只扣幾十塊，全勤獎是上千元，為此員工更喜歡改進前的方法。其實，兩種方法是一回事。

當(dāng)下，多數(shù)企業(yè)已經(jīng)采用工資與考核結(jié)果掛鉤的方式，公司不要求加班，但員工不做完、不去自愿加班考核績效就低。勞動法本身就是強調(diào)勞動過程，過程中應(yīng)該要給企業(yè)自主權(quán)，但如果企業(yè)沒了這種自主權(quán)，就會變得更強化終端考核。

經(jīng)濟觀察報：“996”工作制一直普遍存在，為什么在近幾年才引起廣泛爭議？

董保華：我們年輕時也有不少單位實行“996”工作制。比如當(dāng)時的深圳速度。我記得第一次出國跟比利時勞動法專家聊天時，他就向我提問說你們宣傳的深圳速度合乎勞動法嗎？我說快速發(fā)展下一定會有大量的加班。但為什么現(xiàn)在大家這么憤怒呢？我們應(yīng)該去從根子上研究問題。

我個人認為，真正的問題在于上升通道的堵塞。我們那個年代也有“996”工作制，但總體上沒有太大的怨言。2000年初期，我自己成立了一個免費為勞動者服務(wù)的法律援助中心，運行了14年，在我們的案例中，幾乎沒有員工因為“996”工作制要跟企業(yè)打官司。

員工努力工作有上升空間，就不會覺得有特別大的社會矛盾。當(dāng)然也有人愿意朝九晚五、與世無爭。上升通道如果堵塞，會帶來一系列問題，比如“躺平”、“996”爭議、生孩子意愿降低等。

經(jīng)濟觀察報：如果嚴格執(zhí)行勞動法，中止996工作制會發(fā)生什么？

董保華：第一次到比利時，我領(lǐng)教了什么叫勞動法——剛下飛機不久，當(dāng)時正好是禮拜六，當(dāng)?shù)厝司秃臀覀冋f多買點吃的，上午超市還開門。我們不以為然，直到禮拜天才出門買東西，發(fā)現(xiàn)店鋪都關(guān)門了，一直走到火車站才買到面包。他們就嚴格執(zhí)行勞動法中的5天、8小時工作制。

為了實施勞動法，社會好像就真的停擺了，這是歐洲人的思維。從某種意義上來說，他們有法治意識。但在這種體制下，深圳速度根本不可能產(chǎn)生。如果我們按照這種模式來補齊短板，長板優(yōu)勢的活力也就丟掉了，因為資本一定是尋找最有活力的地方。

現(xiàn)在政策我們難以把握的地方是，動不動就把勞動法往僵化的機制上去加強。勞動法里本身有一些東西僵化，跟企業(yè)的活力沖突，企業(yè)只能用各種各樣的方法避開，來保持企業(yè)的活力。

10個案例中有一個案子主要針對“奮斗者協(xié)議”。其實很多企業(yè)都搞奮斗者協(xié)議，意思就是說如果你愿意，會提供兩個合同——勞動合同和奮斗者協(xié)議。勞動合同當(dāng)然受勞動法保護，但奮斗者協(xié)議就給你很高的待遇。放棄勞動法的一些待遇其實是有合理性的。如果員工不實行“996”工作制去做技術(shù)攻關(guān)，在國際競爭中很多企業(yè)就會落后，技術(shù)也沒辦法實現(xiàn)追趕。

盡管我本人也參與了勞動法起草，但在這里我要為勞動法做一句辯護——想想26年前勞動法對應(yīng)的制造生產(chǎn)狀態(tài)，當(dāng)時服務(wù)業(yè)很不發(fā)達，都是大生產(chǎn)的制造業(yè)。廠長和工人的收入差距也很小，把這套規(guī)定擺到今天這個社會來，明顯不適應(yīng)?？墒俏覀兎堑蝗プ鲆恍┻m應(yīng)性考慮，反而把勞動法的邏輯貫徹到底。“996”工作制打得掉嗎？我不相信能打掉。

勞動法實施不好，可能會形成獎懶罰勤。2016年，針對企業(yè)喪失活力，政策制定層想修改勞動合同法，這是打通上升通道的必經(jīng)之路。但是既得利益者的反對聲音太大，后來便在勞動合同法以外建立了一個新體系，新業(yè)態(tài)不適用勞動法，大量員工真正的從勞動法保護里主動跳出來。

回過頭來看，我認為，不被勞動法覆蓋的業(yè)態(tài)更健康，被勞動法覆蓋的不健康。當(dāng)然，新業(yè)態(tài)也有問題，比如社會保障不夠。但新業(yè)態(tài)是個獎勤罰懶的機制，勞動法體系里有大量的獎懶罰勤因素。如果實行一套脫離社會實際的勞動關(guān)系調(diào)整機制和社會保障體系，經(jīng)濟就會缺乏足夠的活力，“996”工作制引發(fā)的社會矛盾也不可能真的解決。只有在打通上升通道且實行分類管理的基礎(chǔ)上，才可能嚴格執(zhí)行勞動法的相關(guān)規(guī)定。

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